美元基金系列 | SIBL修改，开曼金管局封神Almighty?

作者：姚平平  樊娟红  郭婧雯 

姚平平

系列序言

在美元基金募集和投资领域，在繁复的法律条款和规则背后，是投机与规管、欲望与理性的博弈。在弥漫着财富和欲望的基金法域，律师必须洞察资本生态圈的游戏规则，以近乎宗教信仰的虔诚恪守行业的专业水准、职业操守与社会责任。美元基金的募集和投资，直面理智和欲望、勇气和绝望、神话和陨落。

我们希望通过“美元基金系列”，助力客户穿过美元基金的商业、法律、规则的迷雾，跨越成功之巅。

序言

一个比较有趣的现象是，虽然绝大多数私募基金注册在在开曼群岛，但是，对绝大多数国际私募PE基金的管理人来说，开曼金管局竟然是一个很陌生的概念。然而，两个月前的SIBL的修改，一向低调的开曼金管局似乎突然光明顶封神。那么，在SIBL下，开曼金管局真的已经手握倚天剑、屠龙刀吗？如果有，这些法宝会被开曼金管局经常使用吗？使用时的威力又如何呢？

开曼金管局是国际对冲基金的监管大神：

众所周知，对冲基金由于风险高，透明度低，喜欢使用杠杆，并且经常参与期货、衍生品等放大风险的交易，一直是各国证监会和证券交易所的重点监管对象，时刻被关注着是否存在股票卖空、内幕交易等违规行为；相应的，在开曼群岛注册的对冲基金不仅受到其活动的在岸法域的证监会的严格监管，同时也受到开曼金管局的监管。开曼金管局作为开曼共同基金的监管部门，所监管的对冲基金主要有三类：注册共同基金、受管理的共同基金及持牌共同基金。开曼金管局要求这三类基金发起时需要向开曼金管局注册、由持牌行政管理人管理或者申请共同基金牌照，要求它们必须向开曼金管局递交募集说明书或提供开曼金管局要求的募资说明书中的特定信息，要求它们必须每年通过开曼金管局认可的审计师对基金的年报进行审计等等（请参考我们往期文章：华尔街之狼？让我们画出对冲基金真实的模样）。除了这三类对冲基金外，在开曼从事证券投资业务的持牌主体也是开曼金管局的重点监管对象。

SIBL修改后，开曼金管局的法力第一次延伸到PE基金：

虽然贵为国际对冲基金的监管大神， 长期以来，开曼金管局在PE基金面前没有什么存在感。PE基金是封闭式基金，在典型的PE基金架构里，封闭式基金本身不受开曼金管局监管，基金的开曼管理人作为Excluded Person（“除外人士”）是SIBL法下的豁免持牌主体，虽然需要向开曼金管局注册，但实质上并不属于开曼金管局的监管对象，可以说整个PE基金架构处于开曼金管局雷达之外。PE基金的管理团队除了“除外人士”的注册和每年提交年度申报表外，几乎跟神秘的开曼金管局没有交集。

然而随着开曼今年6月18日发布《经修订的证券投资业务法（2019版）》（Securities Investment Business（Amendment）Law, 2019）（“新SIBL法”），不少PE基金的管理团队相继收到了其注册代理的通知，主要内容为：

(1) 要求其注册为“除外人士”的开曼管理人于2019年8月15日向开曼金管局提交两份详细的反洗钱和反恐怖主义融资申报表（“AML/CFT申报表”）；如果这些开曼管理人在2019年8月15日之前停止从事证券投资业务并且于开曼金管局注销则无需提交AML/CFT申报表；

(2) 如果开曼管理人打算继续从事证券投资业务，则应于2020年1月15日之前根据新SIBL法向开曼金管局申请注册为“Registered Person”(“注册人士”)。

结合早先开曼出台的经济实质法，我们不难发现开曼关于基金管理业务的监管已经悄然发生了变化。我们将在本文先与读者分享新SIBL法的主要变化，并在下期文章中为大家分析这种变化可能给PE基金架构带来的影响。

新SIBL法的主要变化

在新SIBL法实施前，PE基金的开曼管理人只需向开曼金管局提交一份申请表格就能成为“除外人士”为基金提供证券投资服务。但是，新SIBL法实施后，开曼金管局将监管权力首次延伸至PE基金的开曼管理人身上，对这些开曼管理人的申请条件和后续监管提出了更严格的要求，且对于是否给与批准，开曼金管局有酌情权。在这种情况下，虽然PE基金仍不属于开曼金管局的监管对象，新SIBL法实施后，开曼金管局的监管权力在逐渐渗透到PE基金的领域中，PE基金的架构、税务筹划和合规义务都开始发生变化。

关于新SIBL法的主要变化，主要有以下几个方面：

增加了证券投资业务范围的排外情形

与旧法一样，新SIBL法的核心宗旨仍然是：除非持有相关牌照或豁免持牌，任何人士在开曼不得从事7类证券投资业务，该7类业务包括证券管理业务（Managing securities）[1]及对证券提供意见业务（Advising on securities）[2]。

但有两类例外：

(1) 沿袭旧SIBL法，新SIBL法附表3列举的一系列活动不属于证券投资业务；

(2) 新SIBL法新增附表2A，由附表2A的“非注册人士”（定义见下文）从事的相关活动不属于证券投资业务。

增加了从事证券投资业务的主体范围

旧SIBL法下从事证券投资业务的主体包括：

(1) 根据《开曼公司法（2018年修订）》成立的公司；

(2) 根据《开曼合伙法（2013年修订）》成立的普通合伙；

(3) 根据《开曼合伙法（2013年修订）》注册的有限合伙；

(4) 根据《开曼豁免有限合伙法》注册的豁免有限合伙；及

(5) 根据《开曼公司法（2018年修订）》注册的外国公司。

新SIBL法在上述主体之外，新增以下两类主体：

(1) 根据《开曼有限责任公司法（2018年修订）》注册成立的有限责任公司；及

(2)根据《开曼有限合伙法（2017版）》注册成立的有限合伙。

“注册人士”（registered person）与“非注册人士”

（non-registrable persons）分离

新SIBL法下不再有“除外人士”的概念，取而代之的是“注册人士”与“非注册人士”。大体上来说，新SIBL法主要是将旧SIBL法下的附表4中的“除外人士”拆分为“注册人士”和“非注册人士”，并在“非注册人士”中增加了由单一的家族办公室开展的证券投资业务及有限责任公司的管理人。

新SIBL法下，“非注册人士”是指附表2A所列人士，包括：

(1) 任何人士与从事证券投资业务人士一起合办合资企业，且其证券投资业务仅为与该合资企业目的或与该合资企业相关事宜而开展；

(2) 开曼股票交易所、开曼金管局或开曼政府或任何政府设立的公权力机构；

(3) 作为以下角色从事证券投资业务的人士，但前提是该等人士不得就其从事的证券投资业务另行收取报酬。

(a) 董事；

(b) 合伙人；

(c) 有限责任公司的管理人；

(d) 清盘官（包括临时清盘官）；

(e) 破产受托人；

(f)  不动产或公司的接收方；

(g) 不动产的执行人或管理人；或

(h) 与共同受托人行动的受托人，或作为信托下的受益人。

(4) 由单一的家族办公室开展的证券投资业务。

附表2A列出的上述人士在开曼从事证券投资业务，无需向开曼金管局申请牌照或申请为“注册人士”。这一点与旧SIBL法下的规定相同，除新增的由单一的家族办公室开展的证券投资业务及有限责任公司的管理人外，上述“非注册人士”在旧SIBL法下也无需申请持牌，无需向开曼金管局注册。需注意的是，无论旧SIBL法下还是新SIBL法下，这些人士的持牌和注册豁免并非是绝对豁免，而是有条件的，即这些人士除因其职能获取报酬外，不能因任何构成证券投资业务的活动另外获取报酬，而且这些人士(i)除因履行其职能而从事必要和附属活动外，不能开展证券投资业务，或（ii）代表SIBL法下持牌或豁免持牌的公司、合伙或信托行事。

新SIBL 法下，“注册人士”指附表4中的人士，包括：

(1) 仅为集团内的一家或多家公司提供证券投资业务的公司；

(2) 仅为以下一类或多类人士提供证券投资业务的人士：

(a) 专业人士（sophisticated person）；

(b) 高净值人士（high net worth person）；或

(c) 股东、信托单位持有人或有限合伙人为上述（a）类或（b）类人士的公司、合伙或信托。

(3) 在受认可的海外监管机构监管下在开曼群岛外的国家或地区从事证券业务投资业务的第4（1）条规定的人士。

值得注意的是，新SIBL法的“注册人士”在旧SIBL法下其实也需要向开曼金管局注册，只是要求比较简单，只需提交一份申请表然后每年进行年度申报，而且旧SIBL法并未要求这些主体必须完成开曼金管局注册才能开展证券投资业务。但是，在新SIBL法下，开曼金管局会对这些“注册人士”的注册进行实质审查，开曼金管局对于是否批准“注册人士”的申请有全权酌情权，“注册人士”未获得开曼金管局批准之前不得开展证券投资业务；此外开曼金管局会对“注册人士”进行持续监管，开曼金管局的信息权、执法权首次从持牌人士（Licensee）延伸到“注册人士”上。

“注册人士”的注册要求提高

(1) 合适及适当（fit and proper）”标准

新SIBL法下，“注册人士”的股东、董事及高级职员也应当满足“合适及适当”标准，否则申请人不能于开曼金管局注册为“注册人士”。参照持牌人士的董事及高管要求，决定该人士是否“合适及适当”的因素包括：诚实、正直、声誉、是否胜任、能力、财政状况等。而旧SIBL法下，“除外人士”的董事并不需要符合“合适和适当”标准。

当然“注册人士”的注册要求相比持牌人士还是要低一些，如申请成为持牌人士，开曼金管局还会审查申请人是否配备与其业务性质和规模匹配的拥有必要技术、知识和经验的人员、是否配备办公设备及账目等，可能会对持牌人士服务的客户数量加以限制。另外，SIBL法下的“合适及适当”标准与很多在岸法域对RO的要求相比还是稍显宽松。

(2) 法定董事人数增加

新SIBL下，“注册人士”的最低法定董事人数和开曼金管局对持牌人士的董事要求相同。新SIBL法规定，当“注册人士”为根据开曼公司法（2018年修订）成立的公司，其董事会应当至少由2个自然人董事或1个公司董事构成，该等董事应当符合《董事注册及持牌法》（2014年版）的规定。当“注册人士”为豁免有限合伙时，该豁免有限合伙的最终普通合伙人必须有两位董事。

相比而言，旧SIBL法并不要求根据其注册的“除外人士”至少设置两位董事，基金管理团队往往是出于税务筹划及公司治理等种种因素设置多位董事，而不是为了满足法定最低人数要求。

开曼金管局对“注册人士”的持续监管

在新SIBL法下，“注册人士”将会和持牌人士一样受到来自开曼金管局的大量监管。

(1)发生重大变更需21天通知开曼金管局

“注册人士”则需在申请或递交年度申报时提交的任何信息发生重大变更的21天内通知开曼金管局，这些信息包括所有董事、高级职员、反洗钱官员、股东及受益人、“注册人士”关联方的架构图及详情等。另，“注册人士”终止开展证券投资业务也需要在业务终止后的21天内通知开曼金管局关于注销注册的意图，并提交相关注销注册的资料。而在旧SIBL法下，“除外人士”仅需每年向开曼金管局进行年度申报，在年度申报之时更新信息即可。

(2)定期申报、现场检查等权利

根据新SIBL法，为了评估“注册人士”根据新SIBL法开展授权活动，或为了确认反洗钱条例（2018年版）是否遵守，或为了确认“注册人士”为财务良好人士，或为了行使开曼金管局其他职能，当开曼金管局认为有必要时，其可通过接收定期申报、现场检查、审计师报告或其决定的其他方式来考察“注册人士”的业务。在这一点上“注册人士”受到的监管和持牌人士相同，而在旧SIBL法下，“除外人士”无需受到这些监管。

(3) 其他信息披露要求

另外，开曼金管局也可以要求“注册人士”提供与其证券投资业务相关的相关信息，或要求任何开展证券投资业务但违反SIBL法规定的人士提供与其证券投资业务的相关信息。

不过，“注册人士”的监管相比持牌人士要宽松不少，比如“注册人士”无需递交年度审计报告或商业计划、无需受制于《商业及财务报告要求守则》（Code of Business and Financial Requirements）的特别规管、也无需受限于董事、股东或受益人变化的事先批准要求。尽管如此，开曼金管局仍然保留要求“注册人士”弥补其认为不安全或不健全的情形的权利（包括需就控制权或董事委任等信息变更通知开曼金管局）。

结  语

由上文可见，新的SIBL把开曼金管局送上了光明顶，使其法力第一次延伸到PE基金，但是作为“注册人士”而非“持牌人士”，PE基金面临的监管还是比较宽松的，开曼金管局并不会轻易挥动其手中的倚天剑、屠龙刀。值得注意的是，开曼对PE基金加强监管符合近几年各国逐步对PE基金加强监管的趋势，从国际范畴来看，PE基金的“轻”规管时代似乎是一去不复返了，“适度”监管的大幕正徐徐拉开。

【注] 

[1] “证券管理业务”是指全权管理他人的证券。

[2] “为证券提供意见”是指为他人就证券提供意见，如果该意见（a）是向作为投资人或潜在投资人或作为投资人或潜在投资人的代理人的人士提供；（b）是为以下行动提供建议：（i）购买、出售、认购或承销某类证券；或（ii）由某证券赋予行使购买、出售、认购、承销某证券的权利。

The End

 作者简介

姚平平  律师

香港办公室  合伙人

业务领域：私募股权与投资基金, 资本市场/证券, 收购兼并

樊娟红  律师 

深圳办公室  资本市场部

郭婧雯  律师 

深圳办公室  资本市场部

作者往期文章推荐：

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

点击“阅读原文”，可查阅该专业文章官网版。